刘园园律师 | 疫情之下，公司裁员尤其要合法合规

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受新冠肺炎疫情影响，部分用人单位可能会进行大规模裁员，部分劳动者面临待岗失业、收入减少等风险。在这个特殊的时期，公司如果要解除与劳动者之间的劳动关系，需要注意些什么呢？劳动者的权益受到损害，又有哪些救济途径呢？

今天本文为大家详细解答《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】、第四十条【无过失性辞退】、第四十一条【经济性裁员】。

本文将通过案例分析、法规规定、注意事项的形式依次展开。

案例一  过失性辞退

男子嫖娼被拘10天被公司以旷工为由开除，索赔14万被驳回。

基本案情：

2021年2月3日，邵某因嫖娼被拘10天，其间给母亲打电话，让她向公司打电话请假。2月10日，公司以连续多日无故缺勤为由，认定邵某旷工并与其解除劳动合同。邵某申请劳动仲裁，要求公司按年限11年，赔偿14万元。

裁判结果：

一审法院认为，员工请假不是简单告知公司，且用人单位决定是否准假，有一定自主决定权。公司不构成违法解除劳动合同，一审判决不支持邵某的诉讼请求。宣判后，邵某不服上诉，二审法院驳回上诉。

（本案例来自微博）

本案点评：

公司是以员工严重违反单位规章制度（连续多日无故缺勤）为由解除的劳动关系，并非因其嫖娼受到行政处罚。原因在于《劳动合同法》第三十九条只规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动关系，并非“行政处罚”，也就是说受到行政处罚并非法定解除劳动关系的事由，即使员工存在被行政拘留的情形，仍应当谨慎辞退。

从事先防范的角度出发，用人单位可在规章制度中明确规定，被行政拘留属于严重违反规章制度的情形，用人单位可依法解除。

关于过失性辞退的法律规定和相关注意事项：

以下逐一解读：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

适用此条款需要注意：

①试用期内，单位没有任意解除劳动合同的权利；
②用人单位所规定的试用期期间须符合法律规定；③劳动者是否处于试用期间；④是否有明确、合理的录用条件并告知劳动者，即用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；⑤用人单位须提供有效的证据证明员工不符合录用条件（如单位依据考核制度且在试用期内对员工进行考核）；⑥在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

关于试用期的法律规定：

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（二）严重违反用人单位的规章制度的

适用此条款需要注意：

①用人单位是否通过合法程序制定并向劳动者公示、送达规章制度；
②规章制度的内容是否合法、合理（如果用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务，并据此解除劳动合同，属于违法解除）；③劳动者所犯违纪行为是否在规章制度中有明确规定；④对于劳动者的处罚是否合理，是否存在明显失当；⑤劳动者的主观态度如何、是否屡教不改；⑥劳动者违纪行为的严重程度、是否给用人单位造成重大损失等等。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

适用此条款需要注意：

①由用人单位证明劳动者严重失职，营私舞弊；
②“重大损害”应该在公司规章制度中明确予以规定和界定，不一定为直接经济损失，也可以是品牌侵害、商誉损失等。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

适用此条款需要注意：

①可以在劳动合同或者规章制度禁止全日制劳动者在其他单位兼职，如有违反，单位可以依据规定进行处理；
②用人单位需证明劳动者的兼职行为对完成本单位的工作任务造成严重影响；③或者用人单位对劳动者的兼职行为已经提出意见，而劳动者拒不改正，则用人单位可以解除劳动合同；④仅限于该劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系。如果该劳动者为非全日制用工，是可以同时与多个用人单位建立劳动关系的。

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的

（即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）

适用此款，常见的情形就是劳动者学历、简历造假。一般来说，劳动者的学历和经验是用人单位考量是否录用的关键因素，故劳动者有义务在应聘过程中诚实守信，提供自己真实的情况来竞聘职位。劳动者在这一重要问题上造假，不仅有违诚信原则，而且不符合用人单位对工作能力的要求，劳动者的欺诈行为导致劳动合同无效，用人单位有权依法解除劳动合同。

那么思考一个问题，如果某劳动者隐瞒自己的婚育状况，用人单位是否可以以劳动者欺诈为由主张劳动合同无效进而解除劳动关系呢？

（2016）粤03民终20674号判决书中认为：通常而言，与劳动合同直接相关的基本情况是指劳动者的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历等，而劳动者的婚育状况应属劳动者的个人隐私范畴，除非用人单位能证明该隐私信息与履行劳动合同存在直接的关联关系，否则劳动者无向用人单位报告的义务。

且除国家规定的不适用妇女的工程或者工作岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

也就是说，即使某劳动者隐瞒自己的婚育状况，用人单位适用此条款与之解除劳动关系存在很大风险，甚至涉嫌就业歧视。

（六）被依法追究刑事责任的

虽然只有简短的十个字，但是却有一堆的问题待解答。被依法追究刑事责任，那么行政处罚算不算？缓刑算不算？定罪但免于刑事处罚算不算？员工涉嫌犯罪被采取强制措施算不算？职工被人民检察院作出不予起诉决定算不算？

答案是，“依法被追究刑事责任”应以法院生效判决是否认定犯罪为标准。定罪处刑、定罪缓刑、定罪免刑都属于“依法被追究刑事责任”（刑事责任包含定罪和刑罚，虽然缓刑、免刑但刑事责任依然存在）。

行政处罚不是刑事责任、员工涉嫌犯罪被采取强制措施尚未被定罪，因此不属于被追究刑事责任。

对于劳动者被人民检察院作出不予起诉决定，用人单位是否可以解除劳动合同的问题，原劳动和社会保障部办公厅在2003年7月31日发布的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）中作出了答复。

当然了，如前所述，对于员工打架斗殴、嫖娼、涉毒等行为，或许不会被依法追究刑事责任，不能适用此条款，但可在规章制度中进行规定。

案例二  无过失性辞退

小米辞退不能胜任工作员工，公司终审败诉。

基本案情：

天眼查App显示，何某于2019年5月27日入职小米公司，双方签订了期限至2022年5月31日的劳动合同。小米公司主张因何某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，于2020年11月4日正式告知何某改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作，并向其邮寄了解除协议，小米认为与何某解除劳动合同应属合法。

裁判结果：

一审法院认为小米在未对何某进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除，判决小米应继续履行与何某的劳动合同关系。

（本案例来自微博）

案件点评：

公司欲以劳动者不能胜任工作为由解除劳动关系，但是在未对劳动者进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。

无过失性辞退的法律规定和相关注意事项：

以下逐一解读：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

适用此条款需要注意：

①劳动者患病或者非因工负伤，而不是因工负伤，否则适用工伤的相关规定；
②“在规定的医疗期满后”，因此用人单位需充分掌握医疗期的有关规定；③劳动者医疗期满后，单位应当首先通知劳动者回原岗位上班；④劳动者不能在原岗位工作的，单位需另行安排劳动者较为轻便适宜的岗位；⑤劳动者依然无法到岗提供劳动的，单位有义务要求劳动者进行劳动能力鉴定。

关于医疗期的法律规定：

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

——详见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

适用此条款需要注意：

①用人单位需先证明劳动者不能胜任工作；
②必须经过培训或调整岗位（用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务）；③证明劳动者仍不能胜任工作；④“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量；⑤劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次或者某个领导对劳动者的主观评价，不等同于“不能胜任工作”。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

关于此条款，需要把握以下几点：

①“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

②下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：

a 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；

b 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；

c 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

③必须是双方协商后，仍不能就变更劳动合同达成协议。

④因用人单位整体搬迁导致劳动者工作地点变更、通勤时间延长的，是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，需要考量搬迁距离远近、通勤便利程度，结合用人单位是否提供交通工具、是否调整出勤时间、是否增加交通补贴等因素，综合评判工作地点的变更是否给劳动者的工作和生活带来严重不便并足以影响劳动合同的履行。

如果用人单位已经采取适当措施降低了搬迁对劳动者的不利影响，搬迁行为不足以导致劳动合同无法履行的，劳动者不得以此为由拒绝提供劳动。——《吴继威诉南京搏峰电动工具有限公司劳动合同纠纷案》

案例三  经济性裁员

隔离期间被裁员，法院判决企业赔偿9万余元。

基本案情：

胡某是某司员工，2020年3月，胡某因疫情被隔离在家，期间收到了公司发布的部门裁撤公告及解约通知，胡某不服，申请劳动仲裁与诉讼。但公司认为其与胡某解除劳动关系是基于经济性裁员的合法解除。

裁判结果：

该公司在胡某因疫情原因被隔离期间以公司经营状态不佳为由对其采取经济性裁员，在裁员的程序及时间方面均存在不合法合规的情形，属于违法解除。

（本案例来自“浙江天平”公众号）

案件点评：

企业欲行使经济性裁员，但未严格遵照法律法规的规定（裁员的前提条件、人数要求、民主程序、报备流程、裁员时间等），因此构成违法解除劳动关系的后果。

经济性裁员的法律规定和相关注意事项：

——可参考《上海市总工会关于工会参与企业经济性裁员工作的意见》

劳动者如何维权

总的来说，用人单位无权任意辞退员工，否则将付出很大的代价。劳动者也应当珍惜手上的权利，恪尽职守，若遇到纠纷时，敢于拿起法律的武器维护自己的合法权益，相信法律的力量。

在疫情期间，希望双方都能互相理解，风雨同舟，共克时坚。

作者：刘园园律师执业领域：婚姻家庭、劳动争议、合同纠纷、侵权纠纷

作者：郝晓宁律师申同合伙人专业领域：房地产、婚姻家事、公司商事

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愿景

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编辑 & 排版：麻慧婷


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